작업 혹은 헌팅에 대해 죄책을 물을수 있는가

형법 제 245조의 2: 작업죄- 공연히 작업을 개시하여 다중을 심란케 할 위험을 초래한 자는 나쁜 놈이다.

I. 의의

무분별한 이성 교제로 사회의 경건한 미풍양속을 해칠 경우 성립하는 범죄이다. 본디 개인의 이성 교제는 헌법상 인정되는 인간의 행복 추구권 내지 행동의 자유권 등에서 보장되는 내용일 것이지만 내재적인 한계마저 부인되는 절대적인 자유의 영역에 있지는 않다. 더욱이 행위 태양에 있어 ‘공연히’ ‘다중을 심란케’ 하는 경우, 이성 교제를 하지 않는 자 혹은 하지 못하는 자에게 삶의 의욕과 밥맛, 학습 능률을 떨어뜨리는 심대한 피해를 초래하고 나아가 사회 불만 세력을 양산할 우려가 있기에 형법적 관여가 절실한 실정이었다. 다수설은 본죄의 보호법익을 ‘건전한 사회 풍습’, ‘구조적 불만 세력에 의한 사회전복 예방’ 등 공공적 법익에서 구하고 있으나 일부는 ‘일반 쏠로의 눈꼴시립지 아니한 삶 보장’ 등 개인적 차원의 법익 또한 보호된다고 주장한다(유*천). 그러나 후자의 경우는 전자의 반사적 효과일 뿐, 그것을 따로이 보호 법익의 하나로 볼 수는 없다(이*상)고 한다. 보호정도는 구체적 위험범이다.

II. 객관적 구성 요건

1. 행위의 주체
본죄는 주체의 차이를 예상하고 있지 않다. 그러나 결혼 적령기의 남녀가 본죄를 범한 때에는 정당행위로 위법성이 조각되지 않을 수 없다고 봐야 한다고 생각된다.(이*상) 본죄는 무분별한 작업 풍조를 예방하기 위한 것이지 결혼 제도 자체를 부정하고 있는 것은 아니기 때문이다.

2. 행위의 객체
이성에 한한다. 일부 학설은 동성간에도 가능하다고 주장(이*돈)하나 체계적이고 합목적적으로 해석할 때 이성에 한정되는 것이 옳다고 보여진다.(장*수) 본죄는 종래 사회적으로 용인되고 만연되던 이성 교제의 폐해를 조정하기 위한 것이기 때문이다. 이에 대해 격무에 시달린다는 검사에게 동성간의 작업성 교제와 일반의 우정을 엄격히 구별하여 소추할 것을 요구하는 것은 형사정책상 실익이 없다는 주장도 있다.(배*대)

3. 행위
작업하는 것이다. 작업이라 함은 교제를 목적으로 혹은 이왕의 교제에 편승하여 추파를 던지고 주변에 자랑하며 어쩌구저쩌구 데이(발렌타인데이)를 챙기는 등 온갖 눈꼴시려운 작태를 일삼는 행위 전반을 일컫는다. 유력했던 ‘확장적 작업설’에 따르면(김*수) 본죄의 행위 태양인 ‘작업’이란 독일어의 ‘아르바이트’에서 유래한 것으로 모든 개념의 일(Work)이 포함되어야 한다고 한다. 그러나 공연히 공사판에서 씨멘트 바르고 삽질을 하는 것 자체가 사회의 미풍양속을 해치는 다중을 심란케 할 행위인지는 의심스럽다. 입법론적으로는 외연이 불명확한 ‘작업’이라는 용어의 사용을 재고해 봐야 할 것이다.

본죄는 위험범으로, 작업 개시라는 거동만으로 구성요건은 충족된다고 보는 것이 종래의 통설이다.(이*상) 그러나 작업의 성패 여부와 관계없이 작업을 개시한 것 자체를 구성요건으로 하는 것은 부당하며 실제 실패한 삽질의 경우 본죄의 부수적 보호법익인 ‘일반 쏠로의 눈꼴시립지 않은 삶’을 위해 좋으면 좋았지 나쁘지는 않은 것이라는 주장이 있다(유*천). 보호법익을 어디까지로 볼 것인가에 따른 논리적 귀결이다. 사견으로는 실패한 작업 행위자에게 형법상 책임을 묻는 것은 너무 딱하며 형벌 대신 소주 페트병을 지급해야 한다고 본다.

조문은 다중을 심란케 해야 함을 요하지만 통설은 실제 사실관계 및 다중의 심란 정도를 확연히 입증하기 어려우므로 일단 작업의 개시만으로 다중의 심란 유발은 추정된다고 본다. ‘다중의 심란 유발’은 위의 추정력을 깨뜨리는 소극적 구성요건으로 기능해야 한다는 것이 판례이다.([대판 2004.2.14 흥 20000] 만 7세의 남자 어린이가 만6세의 옆집 여자 어린이에게 쵸코렛을 미끼로 기습 뽀뽀한 사안에서 다중을 심란하게 할 위험성이 적으므로 불법성이 조각된다고 판시-> 이 판례에 대해 두부(頭部)에 혈액이 건조되지 아니한 어린 당사자의 ‘작업’은 불법성이 더 크다는 비판이 있다.(하*훈))

‘공연히’ 작업이 개시되어야 한다. 공연성은 외견상 선량한 관리자의 의무를 다했다면 발견될 수 있을 정도의 표시를 내는 것으로 한다.(곽*직) 깎지 아니한 연필만으로는 처벌할 수 없기 때문이다. (오*근)

III 주관적 구성 요건

작업에 대한 고의가 있어야 한다. 확정적 고의일 필요는 없으며 미필적 고의로도 족하다. 불특정 다수에 대한 범의로 본죄를 범한 경우 형이 가중된다. 미필적 고의의 경우 ‘나이도 먹었는데..누가 내게 작업 들어온다면, 설령 그 사람이 박*림이라도 사귀어야지. 에휴.’의 경우 작량감경의 사유가 되나 ‘내가 여자를 고르는 것은 이 세상 모든 여자를 사랑하는 나의 신념에 반하므로 내게 작업 들어온다면, 최소 장*라 정도면 사귀어 줘야지 뭐.’ 인 경우 사회보호처분(정신치료감호)을 병과해야 한다.(기속사항이라는 것이 다수설) 과실범은 재수없으므로 같이 처벌한다.

IV 위법성 조각 사유

1. 정당방위는 생각할 수 없다.(권*성)

2. 긴급피난 생각하기도 싫다. 만약 있다면 땡잡았다.(이*상)

3. 정당행위
앞서 논의했듯 본죄를 범하는 자가 결혼 적령기의 경우 결혼을 위한 정당행위로 위법성이 조각될 수 있다. 그러나 결혼 적령기라 하여 모든 작업의 위법성이 조각되는 것은 아니며 결혼적령기 이후의 ‘적정수준이상’의 작업은 역시 위법성이 조각되지 아니한다고 봐야 할 것이라 생각된다.(이*상) 판례는 결혼 적령기라 함은 20대 중반 이후라고 판시하고 있다.<20～22 초반 23～26 중반 27～29 후반, 일상 나이로 봄. 2003년의 경우 일상 나이로 23살[81년생]부터. 대법원 발간 실무제요 통권 2호 34p.>

문제는 위법성조각사유전제사실의 착오로서 자신의 나이를 결혼적령기라 착오하는 경우인데, 버르장머리가 없으니까 역시 처벌을 면할 수 없다.(곽*직).

V 관련문제

1. 미수범은 처벌한다. (권*성)

2. 불능범 불쌍하니까 안 처벌한다. (권*성)

3. 환각범 위험하니까 사회보호처분을 병과한다. (치료감호) (권*성)

4. 착오
착오의 종류를 나누어 생각한다. 구체적 사실의 착오에서 객체의 착오는 본죄의 성립을 방해하지 않는다. 다만 여자인줄 알았는데 남자였던 경우, 산소같은 여인 이*애인줄 알았는데 이*자인 경우 등의 불법성의 성립이 문제될 수 있는데 과실범 미수범등이 모두 같게 처벌되는 본죄의 특성상 논의의 실익이 없다. 방법의 착오도 마찬가지이다.

의도한 객체와 실제 행위의 객체가 서로 특질이 완연히 다른, 추상적 사실의 착오의 경우 문제가 크다. 가령 지나가던 강아지를 필요 이상으로 쓰다듬거나, 낯선 금붕어에게서 내 남자의 향기를 맡는 경우, 변태니까 처벌한다.

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출처 : http://musket.tistory.com/5